(DOC. VP 804.4782.7636.1739)

TST. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/1993, art. 71, § 1º E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931/DF. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL. DEMONSTRAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO . FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. Discute-se se a questão sub judice está, ou não, vinculada à ratio decidendi da controvérsia constitucional objeto do Processo RE 760.931/DF/STF e ao disposto no Tema 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, bem como se cabe a esta Turma exercer o juízo de retratação. No julgamento do RE 760.931/DF/STF, em debate representativo do Tema 246 de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade da Lei 8.666/1993, art. 71, § 1º, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, permitirá a responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: «O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos da Lei 8.666/93, art. 71, § 1º". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que «a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve, ou não, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei 8.666/1993, nos exatos termos dos arts. 54, § 1º, 55, XIII, 58, III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao Poder Público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos CCB, art. 186 e CCB, art. 927. Na ausência de demonstração de atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução inevitável, do contrário prevalecerá o equivocado entendimento da «absolvição automática» por indevida inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei 8.666/1993, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova «diabólica», verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor no julgamento dos embargos de declaração do RE 760.931/DF/STF, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Em consequência, o Tribunal Superior do Trabalho, ao manter a decisão regional em que se entendeu ser da Administração Pública a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos arts. 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não descumpriu as referidas decisões do STF. Como na hipótese sub judice foi observada tese firmada no STF, proferida no RE 760.931/DF/STF, em repercussão geral, esta Turma não exerce o juízo de retratação previsto no CPC/2015, art. 1.030, II, mantendo seu acórdão, e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito .

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